LA CORTE D'APPELLO
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 12 novembre 2008
ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
132/2007 R.G. avente ad oggetto: contratto a termine-conversione
promossa da Attardi Concetta rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo
Infantino, contro Poste Italiane S.p.A., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano
Granozzi, appellata.
F a t t o
Con ricorso depositato davanti al Tribunale di Gela in data 16
luglio 2004 la signora Attardi Concetta esponeva quanto segue:
di essere stata assunta dalle Poste Italiane S.p.A. presso la
Direzione Filiale di Caltanissetta come «portalettere» con contratto
a tempo determinato per il periodo dal 1º febbraio 2002 al 30 aprile
2002;
che l'assunzione era stata effettuata «ai sensi della vigente
normativa per esigenze tecniche, organizzative e produttive anche di
carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione,
ivi ricomprendendo un piu' funzionale riposizionamento di risorse sul
territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero
conseguenti all'introduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie,
prodotti e servizi, nonche' all'attuazione delle previsioni di cui
agli Accordi del 17, 18 e 23 ottobre, 11 dicembre 2001 e 11 gennaio
2002»;
che nel citato contratto di lavoro era stato previsto che «le
clausole contrattuali sulla durata del contratto a termine e sul
regime del periodo di prova sono concordemente ritenute essenziali ai
sensi dell'art. 1456».
Chiedeva, pertanto, dichiararsi la illegittimita'
dell'apposizione del termine e la conversione del contratto come
contratto ab initio a tempo indeterminato.
La domanda veniva rigettata dal giudice di primo grado con
sentenza n. 87/2006 dell'8 marzo-14 marzo 2006 sul presupposto che il
contratto si fosse risolto per mutuo consenso, atteso il lasso di
tempo trascorso tra la data di cessazione del rapporto e la
proposizione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
Proponeva appello la difesa della ricorrente rilevando come la
decisione in ordine all'avvenuto scioglimento del contratto per mutuo
consenso si fosse basata sul mero dato del tempo trascorso tra
l'estinzione del contratto e la proposizione del ricorso;
sottolineava come la mera inerzia di circa 18 mesi (la prima
contestazione avvenne con lettera di messa in mora del 3 ottobre
2003) non sarebbe di per se' idonea a fare presumere che la
lavoratrice avesse voluto definitivamente estinguere il rapporto di
lavoro a termine.
Inoltre, la suddetta lettera e le successive lettere di
costituzione in mora dimostrerebbero in modo inequivoco la
sussistenza della volonta' di prosecuzione del rapporto.
Lamentava pertanto la illegittimita' del contratto, pacificamente
sottoposto alla disciplina del d.lgs. n. 368/2001, sotto due profili:
quanto al primo, rilevava come nell'accordo sindacale del 23 ottobre
2001, in materia di mobilita' interaziendale, non fosse contenuta la
specificazione delle esigenze tecnico, produttive ed organizzative
giustificanti l'apposizione del termine, il che renderebbe
automaticamente illegittimi i contratti a termini stipulati in forza
di tali accordi.
Sotto altro profilo, denunciava la violazione dell'art. 1, comma
2, d.lgs. n. 368/2001, in base al quale «l'apposizione del termine e'
priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da
atto scritto, nel quale sono indicate le ragioni di cui al comma 1».
In materia di contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi
del d.lgs. n. 368/2001 interveniva la sentenza della Corte di
cassazione 21 maggio 2008, n. 12895, la quale, proprio in materia di
contratti a termine stipulati con le Poste Italiane S.p.A. stabiliva
che «l'ingiustificatezza del termine apposto al primo isolato
contratto di lavoro tra le parti determina la nullita' del termine
medesimo e l'effetto legale di conservazione del contratto a tempo
indeterminato pur nel silenzio della legge in proposito».
In particolare, la Corte di cassazione richiamava la sentenza
della Corte costituzionale n. 210 del 1992, confermata, nella
sostanza, anche dalla successiva sentenza della Corte cost. n.
283/2005, per affermare la inderogabilita' tipica delle norme poste a
tutela dei lavoratori ed il carattere tassativo ed eccezionale delle
ipotesi di nullita'.
Successivamente, in pendenza del presente giudizio di appello ed
in presenza di decisioni di merito ancora contrastanti sulla
questione (c.f.r. Tribunale di Roma 27 maggio 2008, n. 9491 est.
Coluccio), nel supplemento ordinario n. 196 alla Gazzetta Ufficiale
del 21 agosto 2008, n. 195 e' stata pubblicata la legge 6 agosto
2008, n. 133, di conversione con modificazioni del d.l. 25 giugno
2008, n. 112, il cui articolo 21 ha introdotto dopo l'art. 4 del
d.lgs. n. 368/2001, l'art. 4-bis che testualmente dispone
(Disposizione transitoria concernente l'indennizzo per violazione
delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine) «Con
rferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in
giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli artt.
1, 2, 4, il datore di lavoro e' tenuto unicamente ad indennizzare il
prestatore di lavoro con un'indennita' di importo compreso tra un
minimo di 2,5 mensilita' ed un massimo di 6 mensilita' della
retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati
nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive
modificazioni».
Tale norma e' intervenuta soltanto su alcune cause di
illegittimita' del contratto di lavoro a termine (nessun riferimento
e' contenuto ad esempio alla ipotesi dell'art. 5, d.lgs. n. 368/2001
- prosecuzione del rapporto dopo la scadenza del termine e
successione di una pluralita' di contratti a termine), modificandone
esclusivamente il regime sanzionatorio.
Il contenuto della suddetta norma appare prima facie singolare in
quanto:
comporta un rinvio, da un punto di vista sostanziale, alla
disciplina del licenziamento, nonostante la giurisprudenza abbia
sempre univocamente affermato che nel caso in esame manca qualsiasi
atto di licenziamento;
la norma cui sostanzialmente si rinvia e' quella della c.d.
tutela obbligatoria, con esclusione di qualsiasi effetto
reintegratorio, in contrasto con l'orientamento della Corte di
cassazione sopra citato;
la sanzione ha un mero carattere economico, prevedendo la
corresponsione di un indennizzo.
E' evidente, pertanto, che, essendo il suddetto giudizio in corso
alla data di entrata in vigore della citata disposizione, questa
Corte, in luogo della richiesta conversione dovrebbe riconoscere alla
lavoratrice soltanto l'indennizzo nei termini sopra evidenziati, per
cui la pronuncia sulla costituzionalita' della disposizione e'
rilevante ai fini del giudizio.
Va altresi' osservato che tale disposizione non assume carattere
interpretativo, sia per il futuro sia anche retroattivamente, di una
determinata disposizione, ipotesi rispetto alla quale la Corte
costituzionale ha gia' espresso un giudizio di ragionevolezza
(c.f.r., in ordine a tale ipotesi, Corte cost. n. 234/2007 del 26
giugno 2007 in ordine alla notoria questione dei lavoratori ATA),
soprattutto in ragione della superiore esigenza di contenimento della
spesa pubblica.
La norma in questione, invece, e' una tipica norma transitoria
che distingue tra chi, alla data del 6 agosto 2008, abbia instaurato
un giudizio non ancora definito e chi, invece, non lo abbia ancora
proposto o abbia avuto gia' riconosciuto il diritto con sentenza
passata in giudicato, facendo dipendere unicamente da tale dato
temporale, senza alcuna ulteriore e ragionevole giustificazione, la
possibilita' di riconoscere o meno la conversione del contratto di
lavoro a termine illegittimo e/o nullo in contratto di lavoro
subordinato.
Ritiene pertanto la Corte che non sia manifestamente infondata la
questione di costituzionalita' di tale disposizione in relazione agli
artt. 3, 24 e 117, primo comma, della Costituzione Italiana in
quanto:
a) in relazione all'art. 3 della Cost. introduce una
irragionevole disparita' di trattamento tra i lavoratori in
relazione, pur in presenza di identiche situazioni giuridiche, al
solo dato temporale della data di proposizione del ricorso: e'
sufficiente evidenziare che se la ricorrente, invece di azionare
tempestivamente la domanda nel 2004, avesse proposto il ricorso dopo
l'entrata in vigore della norma transitoria, continuando, di fatto ad
inviare alla parte datoriale regolari atti di costituzione in mora,
avrebbe certamente potuto chiedere la conversione del contratto di
lavoro in contratto a tempo indeterminato, mentre, nel caso concreto,
alla luce della normativa sopravvenuta in corso di causa, avrebbe
soltanto diritto all'indennizzo ivi previsto;
b) in relazione all'art. 24 della Costituzione, costituisce
ormai ius receptum il principio secondo cui la sovrana volonta' del
legislatore di emanare una norma incontri comunque una serie di
limiti, da tempo individuati dalla Corte costituzionale, attinenti
alla salvaguardia, oltre che delle norme costituzionali, di
fondamentali valori di civilta' giuridica, tra i quali vanno
ricompresi il rispetto del principio di ragionevolezza, che impone il
divieto di introdurre ingiustificate disparita' di trattamento, la
tutela dell'affidamento legittimamente sorto negli interessati in
ordine ad un determinato assetto di diritto, stravolto nel corso di
causa, con un'indebita limitazione del diritto di difesa per coloro
che hanno giudizi in corso (c.f.r. Corte cost. n. 311/2005).
Sul punto, in particolare, la Corte costituzionale ha piu' volte
affermato che non e' legittimo che la legge introduca disposizioni
intenzionalmente dirette ad incidere su fattispecie sub iudice
(c.f.r. Corte cost. nn. 397/1994, 6/1994, 429/1993), ed il fatto che
la citata disposizione valga solo per i giudizi in corso, senza
alcuna efficacia per il futuro.
Inoltre la norma crea rilevanti problemi soprattutto nei
confronti dei lavoratori che abbiano ottenuto la ricostituzione del
rapporto sulla base della sentenza di primo grado (provvisoriamente
esecutiva) e che, per effetto della riforma, si troverebbero ad
essere estromessi dal posto di lavoro e a dovere restituire il
risarcimento ottenuto, come pure in relazione ai procedimenti davanti
alla Corte di cassazione (certamente numerosi attesa la serialita'
delle controversie) gia' decisi ma in attesa di pubblicazione della
sentenza;
c) in relazione all'art. 117, primo comma, della Cost.
(secondo cui la potesta' legislativa e' esercitata dallo Stato e
dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonche' dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali) in relazione all'art. 6 della CEDU del 4 novembre
1950, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
Questa Corte non ignora che la Corte di giustizia europea nella
c.d. sentenza Mangold (22 novembre 2005 - C. 144/2004), ha ritenuto
che la direttiva sul contratto di lavoro a termine non vieta una
reformatio in pejus della protezione offerta ai lavoratori, per cui,
sotto tale profilo, non si ravvisa nessuna violazione.
Tuttavia, la norma della CEDU sopra richiamata impone
all'amministrazione della giustizia di uno stato di non influire con
norme ad hoc nella risoluzione di controversie in corso, stabilendo
il principio secondo cui non possono essere modificati per factum
principis i diritti sostanziali dedotti in giudizio.
La non manifesta infondatezza della questione si evince, infine,
anche dalle argomentazioni contenute nella sentenza della Corte
costituzionale 13 ottobre 2000, n. 415, in quanto, nel caso in esame,
mancano tutti gli elementi in base ai quali la Corte ritenne conforme
alla Costituzione l'art. 9 del decreto legislativo 1º ottobre 1996,
n. 510 che dichiarava la legittimita' delle assunzioni di personale
con contratto a termine effettuate dall'Ente Poste Italiane sino al
30 giugno 1997.